Qu’on ne se méprenne pas : je suis tout sauf un spécialiste de l’histoire du droit romain, et ne prétend guère apporter quoi que ce soit d’original dans cette note
potentiellement naïve. Seulement voilà : suite à une intéressante discussion avec le spitz japonais sur son fort sympathique blog, ledit toutou nippon m’a suggéré d’écrire un petit billet en guise d’ouverture sur la
question. Dans ma fainéantise habituelle (et avec un joli prétexte : je suis en ce moment en vacances, et ne dispose donc pas des divers outils qui me permettraient de
faire quelque chose de vraiment solide sur la question), j’avoue avoir commencé par chercher ce que l’on pouvait trouver sur le sujet sur Internet (histoire de me contenter mesquinement de
refiler un lien, au moins dans l’immédiat…). Et là, surprise : je n’ai trouvé que des articles soit totalement vides et beaucoup trop lacunaires pour être intéressants, soit bien trop
détaillés et techniques pour la question qui nous intéressait (d’autant plus que, parmi ces derniers, une bonne part n’était pas accessible librement – ainsi l’article de l’éminent professeur
Jean Gaudemet pour l’Encyclopaedia Universalis –, et le reste provenait souvent de sites anglais ou allemands un brin hermétiques, ou ayant été soumis à une traduction plus que
douteuse…). Alors pourquoi ne pas écrire un petit quelque chose sur la question ? D’une manière ou d’une autre, mes études m’ont amené à envisager cette matière, et, en principe, je me
destine à enseigner ce genre de choses, même si j’avoue m’intéresser davantage à l’histoire des idées politiques qu’à l’histoire du droit et des institutions (et si je m’oriente plutôt vers
l’histoire contemporaine)… Je demanderai juste aux connaisseurs de faire preuve d’une certaine mansuétude sur ce qui va suivre : en principe, je ne devrais pas dire trop de bêtises ; je
me fonde uniquement sur mes souvenirs, cependant, dans la mesure où je manque des sources qui m’auraient permis de conférer un caractère plus solide à cette note, que je n’envisage pas comme un
« travail » à proprement parler, mais plutôt comme un fragment d’une discussion entre potes, une ouverture – inévitablement réductrice à l’occasion – sur des questions souvent très
intéressantes mais presque nécessairement négligées en dehors du seul cursus juridique. A bon entendeur…
Influence du droit romain. On peut commencer par se demander pourquoi s’intéresser encore aujourd’hui au droit romain. Car, si son étude n’est plus
aujourd’hui obligatoire dans les facultés de droit françaises (où il est toujours enseigné parfois, ceci dit), et si la caricature est fréquente en la matière du vieux juriste pédant gagatant sur
des textes illisibles et parsemant sa conversation juridique d’une multitude d’adages incompréhensibles, force est de reconnaître que le droit romain, à certains égards, est toujours vivant.
Notamment pour une bonne et simple raison qui est que le droit contemporain est nécessairement pour partie produit de l’histoire. Or les racines juridiques de la France se trouvent bien
essentiellement dans l’histoire de Rome, ce qui est également valable pour bon nombre des pays dits « latins », et même au-delà : on parlera en effet, en droit comparé, de système
« romano-germanique » pour caractériser le système juridique de la plupart des pays européens, fondé donc en partie sur le droit romain, et en partie sur des coutumes germaniques
largement romanisées (j’y reviendrai), en opposition, notamment, au système de « common law » applicable en Angleterre et aux Etats-Unis (lequel, à vrai dire, ne manque
d’ailleurs pas d’emprunts romains).
Intérêt technique du droit romain. Cet aspect purement historique doit être complété par un aspect technique. En effet, de même que l’on a fait de la Grèce
antique la « patrie de la philosophie », on a fait de Rome la « patrie du droit ». Bien sûr, il s’agit là de reconstructions hautement contestables, effectuées a
posteriori, et reposant sur une vision largement fantasmée de ces sociétés ; autant dire que cette définition n’a rien d’historique. Cependant, les Romains, s’ils n’ont pas
« inventé » le droit (on trouvera nombre de textes juridiques plus anciens, ne serait-ce que le Code d’Hammourabi, pour en citer un particulièrement fameux, s’il n’est pas le plus
antique ; rappelons d’ailleurs un adage romain, qu’on peut certes trouver contestable mais auquel j’ai tendance à adhérer : ubi societas, ibi jus – « là où il y a une
société, il y a du droit »), ont accompli un effort de réflexion et de systématisation concernant la matière juridique sans précédent (et dont on peut douter qu’il ait véritablement connu un
équivalent depuis). Le droit occupait bien une place importante dans la société romaine, et le juriste y jouait un rôle non négligeable. D’où l’émerveillement (là encore, on aura l’occasion d’y
revenir) de ces hommes du Moyen-Age redécouvrant le Corpus juris civilis : pour ces hommes issus de la rude société féodale où le droit, très primitif, est souvent teinté
d’irrationalité, le droit romain fait figure de ratio scripta, de « raison écrite », en provenance directe d’un « âge d’or » qu’il s’agit même pour certains de
ressusciter. On s’empressera donc d’avoir recours à ce monument intellectuel, considéré comme un droit « parfait » (cette idée étant à mettre en rapport avec le passionnant débat, vieux
comme le droit, opposant droit naturel et positivisme juridique, qui occupe encore à l’occasion philosophes et juristes de nos jours) ; puis, si l’on abandonnera cette optique (nous verrons
pour quelles raisons), on n’en conservera pas moins le droit romain pour ce qu’il est encore aujourd’hui à certains égards : un modèle de réflexion juridique.
La droit romain « archaïque ». C’est donc essentiellement le droit romain « classique » que je vais évoquer ici. Je ne m’attarderai
guère sur le droit romain « archaïque », correspondant peu ou prou à la période royale de Rome (et en fait antérieure de quelques siècles à la date légendaire de la fondation de la
ville, fixée par le mythe à 753 av. J.-C.). On retiendra juste, de ce droit des « Quirites » très mal connu, qu’il émane d’une société que l’on peut qualifier de « tribale »,
le droit opérant essentiellement – et de manière privée – au sein de ces deux entités que sont le clan (gens) et le groupe domestique (domus – c’est dans ce dernier cadre que
s’applique l’autorité du pater familias, qui dispose d’un droit de vie et de mort sur tous les membres de sa maison : femmes, enfants, esclaves…). Un point, cependant, n’est pas
inintéressant à signaler dans le cadre de la
conversation évoquée plus haut, qui est le caractère sacré de ce droit. Le droit romain archaïque était semble-t-il en effet très formaliste, reposant sur l’exécution de rites précis,
et faisant en maintes occasions appel à l’intervention divine ; plutôt que de jus à proprement parler, on tendra donc à évoquer pour cette époque le jus fasque, le mot
« fas » renvoyant plus précisément à la notion de divinité ; c’est la racine de « fête » – religieuse, donc – mais aussi de « faste » et
« néfaste », notions renvoyant à l’origine directement au droit : celui-ci ne pouvait en effet être exercé que les jours « fastes », favorables à l’intervention des
dieux. Parmi les fonctions du juge, il y avait ainsi celle de l’établissement du calendrier. En dehors de la justice privée évoquée précédemment, il faut d’ailleurs mentionner ici le rôle
du pontife, à proprement parler le magistrat romain de cette première période : il est celui qui connaît le droit (dont le caractère sacré justifie le secret), et aussi celui
qui construit les ponts (sacrés de par leur essence même). L’héritage du mot « pontife » témoigne assez de son caractère religieux… Ces connotations sont à vrai dire fréquentes dans le
droit, et continuent à certains égards à imprégner le droit contemporain, même laïque (pour en revenir à la discussion avec le spitz japonais, le
caractère sacré du droit musulman n’est donc pas une exception ; ce qui est particulièrement remarquable, c’est qu’un droit aussi sacré soit en même temps aussi rationnel,
en tout cas avant la fermeture de l’ijtihad, bien sûr…).
La République et la Loi des XII Tables. La société romaine va cependant connaître un double chamboulement, à peu près contemporain, et que l’on peut situer
approximativement dans le courant du Ve siècle av. J.-C. Les rois étrusques sont chassés, et Rome devient une République (je ne m’étendrai pas ici sur les institutions romaines).
Parallèlement, la perception du droit change, et aboutit à une modification de taille : la mise par écrit du droit, celui-ci n’étant dès lors plus l’apanage des seuls pontifes ; c’est
ainsi qu’on en arrive, sans doute vers le milieu du Ve siècle, à la rédaction de la fameuse Loi des XII Tables, affichée sur le forum (sur des tables de marbre qui
ont disparu ultérieurement ; on n’a pu la reconstituer que d’après des fragments postérieurs). La Loi des XII Tables reprend d’anciennes règles et en développe de nouvelles. Elle contient
essentiellement des actions procédurales, dans une perspective encore très formaliste.
Le préteur et la procédure formulaire. Et c’est bien ce qui va finir par poser problème, et entraîner le développement du droit romain
« classique ». En effet, et sans rentrer dans le détail du procès, il faut, pour ester en justice, une action. L’action est représentée dans le texte de la loi par une
formule rigoureuse, qui définit la conduite à suivre par le juge (non pas un magistrat professionnel, mais un citoyen tiré sur une liste – ordo ; on y reviendra
indirectement tout à l’heure). La formule, en gros, ressemble à ceci : « Si untel a fait telle chose, alors condamne untel à tant. » (Ce n’est qu’un exemple trèèèèèèèèèèès
réducteur…) A chaque action en justice correspond donc une formule précise. Le problème est que la société romaine change, et, notamment, qu’elle s’étend considérablement du fait des conquêtes.
Ainsi, une multitude de nouvelles difficultés juridiques vont apparaître, qui n’étaient pas prévues dans les XII Tables et auxquelles ne correspondait donc aucune action en justice… Un
exemple : dans la Rome du Ve siècle, au territoire limité, les conflits juridiques opposaient généralement des citoyens entre eux ; mais, avec la conquête de terres plus
éloignées, le droit de cité n’ayant pas été étendu (il faudra pour cela attendre le fameux édit de Caracalla), on trouvera de plus en plus souvent, notamment en matière commerciale, des conflits
opposant un citoyen et un non-citoyen (dit « pérégrin »)… La solution à ce problème sera apportée par une audacieuse création juridique. Il faut ici mentionner le rôle de deux
magistrats romains, chacun élus pour un an, et très haut placés dans la hiérarchie romaine : le préteur urbain, et son équivalent le préteur pérégrin. Entre autres
fonctions, ces magistrats sont ceux qui délivrent les formules, et donc autorisent l’action en justice. Le préteur va ainsi, de manière très volontariste, prendre l’habitude (sans doute au
courant du IIe siècle av. J.-C.) d’annoncer en début de mandat quelles sont les situations juridiques qu’il entend protéger : c’est ce que l’on appelle l’édit du préteur
(d’où le verbe éminemment juridique « édicter »), lequel contient nombre de formules créées par le préteur et permettant d’apporter une solution juridique à des difficultés qui
n’avaient pas été envisagées auparavant. On parlera, pour ce droit, de « procédure formulaire ». Quant à l’expression de « droit prétorien », elle désigne
encore aujourd’hui un droit créé par le magistrat (ainsi, en France, le droit administratif est pour une bonne part un droit prétorien). Parallèlement à la législation dont il est à certains
égards une partie (j’y reviendrai), ce nouvel outil de création juridique procure ainsi une plus grande souplesse au droit romain (même s’il reste largement formaliste).
Le rôle des jurisconsultes : la « jurisprudence ». Cette plus grande souplesse conférée au droit, par la création de nouvelles actions, par
une législation plus abondante également, va entraîner l’essor d’une classe particulière de juristes, appelés « jurisconsultes ». Ceux-ci, en effet, s’ils peuvent par ailleurs exercer
des professions juridiques (Cicéron était bien un avocat renommé), sont surtout importants de par leur rôle de consultation. Ils fournissent ainsi un important travail d’ordre essentiellement
théorique (même s’il passe par l’examen de cas très concrets), qui va progressivement conférer son originalité au droit romain. D’autant plus que ces « prudents » (très divers ; je
ne vais pas rentrer dans les subtilités opposant Sabiniens et Proculiens…), très imprégnés de philosophie grecque (et notamment par la pensée stoïcienne), tendent ainsi à construire un droit un
peu plus abstrait et systématique (beaucoup moins cependant qu’on ne l’a prétendu pendant longtemps), et néanmoins extrêmement souple, en usant à cet effet de divers procédés, par exemple le
raisonnement par analogie. Un aspect, d’ailleurs, témoigne de cette « élévation » du droit : la part que la philosophie et plus largement la raison tendent progressivement à y
jouer. Si le droit romain, quoi qu’on en dise est assez largement casuistique, et donc concret, il n’en repose pas moins sur une analyse plus large, plastique et efficace, de plus en plus
laïcisée également, et ne rechignant pas à l’occasion à lorgner du côté de la philosophie. Un exemple avec ce fameux adage, que l’on peut dire programmatique : jus est ars aequi et
boni, « le droit est l’art du bon et du juste ». Outre la dimension morale, on en retiendra l’idée fondamentale que le droit est un art. Il faut notamment entendre par là que le
droit, dans leur optique, ne découle pas des lois (ils ne sont donc pas légalistes) ; mais, bien au contraire, ce sont les lois qui émanent du droit, plus large, plus abstrait, et lequel
doit toujours avoir en ligne de mire la justice et l’équité. D’où l’importance de l’œuvre du jurisconsulte, et qui passe progressivement par la publication d’ouvrages divers et variés, certains
très théoriques, d’autres comprenant des études de cas très concrètes. Parmi ces divers ouvrages, on mentionnera notamment ce que l’on appelle les Institutes : il s’agit tout
simplement de manuels de droit, destinés aux étudiants et à ceux qui s’intéressent à ces questions. On imagine bien, sachant qu’il s’agit de manuels, la part de systématisation qui y intervient,
et cela témoigne assez de l’importance des jurisconsultes. On a ainsi pu reconstituer en quasi-intégralité – document inestimable – les Institutes de Gaius, un des plus fameux
jurisconsultes (du IIe siècle ap. J.-C., si je ne m’abuse, les IIe et IIIe siècles constituant une sorte d’âge d’or de l’activité des jurisconsultes). Les
prudents – les plus doués d’entre eux, tout du moins – se voient d’ailleurs reconnaître une certaine autorité, certaines de leurs interprétations prenant progressivement force de droit. Ainsi,
dans ce qui rend le droit romain si original et remarquable, il faut accorder une place particulière à ce que l’on appelle alors la « jurisprudence » (au sens étymologique de science,
de connaissance du droit ; rien à voir avec la notion moderne de jurisprudence, celle-ci désignant alors l’ensemble des décisions des tribunaux, qu’il s’agisse d’une source directe du droit
– comme dans les pays de « common law » – ou d’une source indirecte – comme en France. La « jurisprudence » romaine correspondrait plutôt à ce que l’on appelle
aujourd’hui la « doctrine »… et qui n’a certes pas le même prestige).
La législation et la prépondérance progressive de l’Empereur. Sans rentrer dans les détails, fort complexes, des institutions romaines, on se contentera de
noter que, parallèlement à la loi (lex) au sens strict, émanant si je ne m’abuse du Sénat, on trouve à Rome d’autres institutions ou personnalités émettant des règlements divers et
variés. Nous avons cité le préteur et son édit, mais c’est également le cas des consuls, des comices de la plèbe ou encore du tribun. Autant d’institutions et de législations d’un esprit parfois
opposé, et qui témoignent de la complexité de la vie politique romaine, a fortiori durant les IIe et Ier siècles av. J.-C. (un exemple célèbre, suscitant un
important conflit, la lex sempronia, loi agraire due aux Gracques). L’institution de l’Empire va progressivement changer la donne. Commençons par rappeler qu’Auguste et ses successeurs
n’ont en principe pas aboli la République et ses institutions. Le principat est une création empirique, qui va progressivement et de manière arbitraire s’attribuer un certain nombre de
prérogatives et rogner celle des anciennes institutions. Très tôt, ainsi, le Sénat n’a plus qu’un rôle extrêmement limité, pour ne pas dire purement honorifique. Dès lors, le principal, puis le
seul, législateur va être l’Empereur (dont les textes portent des noms variés, en fonction des circonstances de leur élaboration et des personnes ou cas de figure auxquels ils s’appliquent :
constitutions, rescrits, mandements… inutile de rentrer ici dans les détails ; on retiendra essentiellement le terme de « constitutions », qui n’a bien évidemment pas du tout le
sens contemporain de loi fondamentale de droit public définissant les institutions étatiques et leur fonctionnement). Et l’Empereur va progressivement amoindrir le rôle envisagé plus haut du
préteur et des jurisconsultes pour assoir son pouvoir et mettre de l’ordre dans un droit de plus en plus complexe et subtil. Ainsi, il va contrer la souplesse de la procédure formulaire en fixant
arbitrairement l’édit du préteur : le préteur ne pourra plus créer de nouvelles actions, mais devra se reporter uniquement à celles contenues dans l’édit perpétuel (qui sera bien
entendu commenté par les jurisconsultes). La procédure formulaire, entre autres pour cette raison, va progressivement tomber en désuétude, pour être remplacée par ce que l’on appellera la
procédure extraordinaire. Ne pas se tromper sur le sens du terme : la procédure extraordinaire, sous le Bas-Empire, est bien la procédure de droit commun. Il faut entendre par là
qu’il s’agit d’une procédure « extra ordo » (pardon pour le latin de cuisine, mais c’est peut-être plus clair ainsi…), c’est-à-dire « en-dehors de la liste » :
le juge n’est plus un citoyen tiré sur l’ordo, il est un professionnel au service de l’Empereur. La justice tend ainsi à se professionnaliser, ce qui a plusieurs conséquences. Sans
rentrer dans les détails, on peut évoquer notamment le développement des voies de recours (« appel » et « cassation », en gros, jusqu’à l’Empereur lui-même, magistrat
suprême), mais aussi le renforcement du caractère « inquisitoire » de la justice romaine, auparavant largement « accusatoire » (dans le système accusatoire, en gros celui, à
l’heure actuelle, des pays de « common law », « le procès est la chose des parties », le juge n’ayant qu’un rôle d’arbitre ; dans le système inquisitoire – qui
est largement le nôtre – le procès est dirigé par le juge, qui conduit notamment une enquête – inquisitio ; on y reviendra…). L’Empereur s’en prend également
progressivement aux jurisconsultes, de plus en plus nombreux et diversement compétents, et dont l’activité tend à rendre le droit extrêmement complexe, du fait d’avis contradictoires et d’une
subtilité dans l’analyse confinant à l’occasion au pinaillage éhonté. Il commence par réserver « l’autorité » à un nombre restreint de jurisconsultes. Il va bientôt plus loin – à une
date qui m’échappe, désolé… – avec la fameuse Loi des Citations, restreignant l’autorité aux cinq jurisconsultes les plus prestigieux, déjà anciens (Gaius en fait partie). Le déclin de
la jurisprudence est dès lors inévitable. Et l’activité juridique de l’Empereur va enfin trouver son apogée dans les entreprises de codification.
La codification théodosienne et son influence. Codex, à l’origine, désigne tout livre relié. Mais le terme va finir par désigner plus
particulièrement les recueils de lois que nous connaissons encore. S’il y avait déjà eu des codifications « officieuses », la première codification au sens strict est le fait, à une
époque où l’Empire est déjà scindé en deux parties très opposées, des Empereurs Théodose II et Valentinien III. Si mes souvenirs sont bons (mais là, j’ai un doute…), le Code Théodosien correspond
à ce que l’on appellerait aujourd’hui une « codification à droit constant », c’est-à-dire se contentant de rassembler et d’ordonner des textes de lois – des constitutions impériales, en
l’occurrence – déjà existants. Le droit romain ne s’en retrouve pas moins un peu plus ordonné, et le Code Théodosien va jouer un certain rôle. En effet, l’Empire romain d’Occident, peu après,
s’effondre sous le coup des invasions barbares. Cependant, sur son vaste territoire, les populations sont encore très romanisées et attachées à ce droit « savant », bien plus riche que
les coutumes germaniques. Le Code Théodosien va ainsi influencer les peuples barbares de deux manières : certains vont s’inspirer de cette loi écrite et décider de rédiger leurs coutumes,
afin d’avoir une législation officielle à laquelle se reporter facilement. Un exemple célèbre est la Loi des Francs Saliens, promulguée par Clovis, plus connue sous le nom de Loi salique
(qui n’a à l’origine strictement rien à voir avec la dévolution de la couronne…). Ces lois, cependant, restent avant tout inspirées par les coutumes germaniques, et en présentent la plupart des
caractères (ainsi la compensation pécuniaire – Wergeld – et d’innombrables listes d’infractions ou de cas particuliers extrêmement laborieuses…), même si l’influence romaine s’y fait
sentir à l’occasion. Les Burgondes, entre autres, font de même (l’influence romaine s’y fait davantage sentir, si je ne m’abuse). D’autres, et ici il faut mentionner notamment les Wisigoths, qui
occupent alors en gros le sud de la France et le nord de l’Espagne, s’inspirent beaucoup plus directement du droit romain contenu dans le Code Théodosien. Ils adaptent néanmoins ce code souvent
« trop savant » pour les besoins quotidiens des habitants, dans une société qui n’a plus forcément grand chose à voir avec l’Empire. C’est ainsi que l’on aboutira notamment à la
rédaction du Code d’Euric et du Bréviaire d’Alaric, sur lesquels l’influence du Code Théodosien sera indéniable. Cela va entraîner une dichotomie en France, laquelle sera dès
lors coupée approximativement en deux jusqu’à la Révolution française. Au nord, on sera en pays de coutume, et, au sud, en pays de droit écrit (ledit droit écrit étant donc le droit romain,
éventuellement dans sa version wisigothique, et n’excluant pas des enclaves coutumières).
La codification justinienne : le Corpus juris civilis. L’Empire romain d’Occident est donc tombé. Reste l’Empire romain d’Orient, qui survivra
contre vents et marées jusqu’en 1453. Le célèbre Empereur Justinien, ambitieux et autoritaire, tente de reconstituer l’Empire dans son intégralité. Il remporte tout d’abord de francs succès grâce
à l’astuce de son fameux général Bélisaire, mais il se méfie bientôt de lui, lui retire ses pouvoirs, et les Barbares reprennent les terres occidentales. Quoi qu’il en soit, dans cette optique
ambitieuse, mais déjà dans ses propres terres orientales, Justinien entend parachever l’intervention impériale dans le droit romain, pour le fixer dans une forme pleinement satisfaisante. Le Code
Théodosien a en effet rapidement montré ses défauts, certains textes anciens n’étant en outre plus guère adaptés à un Empire oriental et chrétien… Il réunit donc une commission de juristes, qui
va accomplir une masse de travail considérable aboutissant à ce que l’on appellera désormais le Corpus juris civilis (« droit civil » étant à prendre au sens large de
« droit du citoyen », et non dans son sens restreint contemporain : le Corpus juris civilis, s’il comprend essentiellement du « droit civil » dans ce dernier
sens, contient aussi, notamment, du droit public et du droit pénal, et même du droit religieux, qu’on ne peut pas encore qualifier de « canonique »). Cet ensemble correspond à quatre
livres :
- Le Code à proprement parler : systématique, il ne s’agit pas que
d’une codification à droit constant, de nouvelles constitutions étant ajoutées aux anciennes, dont certaines sont abrogées.
- Les Novelles : il s’agit d’un volume évolutif, rassemblant
progressivement les constitutions émises depuis l’établissement du Code (qui sera de toutes façons refondu sous le règne de Justinien même…).
- Les Institutes : fait assez rare pour être noté, l’Empereur établit
ainsi de lui-même un manuel destiné à l’enseignement de « son » droit… Les Institutes de Justinien empruntent cependant leur plan et nombre de développements aux
Institutes de Gaius précédemment évoquées (le plan des Institutes a d’ailleurs correspondu à celui de l’enseignement du droit dans les facultés jusqu’à une époque
récente…).
- Le Digeste (également connu sous le nom de Pandectes):
last bust not least, il s’agit, et de loin, du plus gros volume du Corpus juris civilis. Organisé systématiquement, divisé en 50 livres, il s’agit d’une vaste compilation de
fragments des jurisconsultes, constituant une véritable somme du droit romain s’étendant sur plusieurs siècles. C’est ainsi probablement l’ouvrage de la codification justinienne le plus original,
et celui qui aura la plus grande influence.
Or il est un procédé sur lequel il faut ici s’attarder : celui des interpolations. Les rédacteurs du Corpus, et notamment ceux du Digeste,
confrontés à la difficile tâche de l’actualisation du droit romain, n’ont pas hésité, dans nombre de cas, à falsifier les textes antérieurs, ce qui leur permettait d’avoir un droit plus adapté,
et en même temps de bénéficier de « l’autorité » des anciens. Pendant longtemps, on n’aura pas conscience de ces interpolations, qui ne commenceront à être découvertes qu’à partir de la
Renaissance (voir plus loin) : la « chasse aux interpolations » deviendra dès lors centrale dans les études des romanistes… Il faut d’ailleurs ajouter que Justinien, soucieux
d’établir la légitimité de sa compilation et d’éviter toute contradiction, a tout bonnement décidé de détruire les anciens textes disponibles dans l’ensemble de l’Empire, Code Théodosien compris,
afin qu’il ne reste plus que le Corpus. D’où la rareté, aujourd’hui, des textes antérieurs : les Institutes de Gaius que l’on a retrouvées sont un palimpseste… Pour
conclure cette section, on notera juste que le droit de Justinien, quand bien même des exemplaires du Corpus étaient sans doute parvenus jusqu’en Europe occidentale, y restera inconnu
pendant longtemps.
J’en ai fini avec le droit romain « classique » à proprement parler. Il est cependant indispensable d’approfondir quelque peu la question en envisageant
(trèèèèèèèèèèèès succinctement…) la « renaissance » du droit romain au Moyen-Age, celle-ci étant pour beaucoup dans l’image que l’on s’est forgé du droit romain et témoignant plus
clairement de son influence sur nos institutions et notre droit contemporains.
La « renaissance » du droit romain et son influence. La « découverte » des textes de Justinien en Europe occidentale, aux environs du
XIe siècle, n’est sans doute pas le fait du hasard. Si l’histoire de cette découverte reste encore assez floue, on peut néanmoins supposer qu’elle est le fruit de recherches
approfondies dans les bibliothèques afin de fournir au pape des armes dans son conflit avec l’Empereur (c’est en gros l’époque de la « réforme grégorienne », et donc des ambitions de
théocratie pontificale ; on est donc à une époque charnière des conflits entre, notamment, le pape, le Saint Empire Romain Germanique, et accessoirement le roi de France). Quoi qu’il en
soit, le Corpus juris civilis est retrouvé (à Pise, me semble-t-il ; on sait en tout cas que le manuscrit y a séjourné, étant alors baptisé Lettra Pisana). Ce droit
« savant » suscite l’enthousiasme, pour les raisons que j’avais évoquées dans l’introduction, et ne tarde pas à être utilisé par les puissances politiques, qui y voient une arme :
on y retrouve en effet, notamment, des notions de droit public largement tombées en désuétude, et par exemple celle de souveraineté. D’où des effets très divers : l’Empereur germanique, par
exemple, prétend assurer la continuité avec les Empereurs romains, pouvoir ainsi appliquer le droit de Justinien dans l’ensemble de l’Empire, et, surtout, émettre de nouvelles constitutions
intégrant très légitimement le Code… et s’appliquant à l’ensemble de l’ancien Empire, France incluse, entre autres. Pour ce faire, l’Empereur s’est entouré de légistes. Mais le roi de France a
fait de même, et, armés du concept de souveraineté puisé dans le Corpus, ses légistes vont en conclure que « le roi de France est Empereur en son royaume ». Ce n’est qu’un
exemple des luttes juridiques majeures – parallèlement aux affrontements armés – qui abondent durant cette époque, et témoignant assez de l’influence énorme du droit romain (à certains égards,
c’est en se basant sur cette notion de souveraineté que l’on en arrivera à Bodin, puis à la monarchie absolue ; les références à Rome sont d’ailleurs incontournables dans le langage
politique de l’époque : les parlementaires sont souvent appelés « sénateurs », etc.). Le droit romain suscite ainsi de nombreuses vocations, et participe d’une véritable révolution
intellectuelle touchant tous les domaines à cette époque (en philosophie, par exemple, c’est la redécouverte d’Aristote, avec notamment saint Thomas d’Aquin). Il suscite même trop d’enthousiasme
aux yeux de certains, qui se font très critiques… et notamment le pape, d’ailleurs, qui voit « son » arme se retourner un peu trop facilement contre lui, et déplore que les étudiants
tendent à se tourner davantage vers l’étude du droit romain que vers celle de la théologie et du droit canonique (d’où l’interdiction de l’enseignement du droit romain à la faculté de Paris, qui
ne sera abrogée que sous Louis XIV)… Le droit canonique se constitue d’ailleurs en partie en réaction et sous l’influence du droit romain : parallèlement au Corpus juris civilis, on
parlera bientôt d’un Corpus juris canonici (comprenant entre autres le Décret de Gratien), et les spécialistes du droit romain connaissent souvent également le droit canonique
(ce sont des docteurs utroque jure, « dans les deux droits »). Un exemple de l’influence du droit romain sur l’Eglise : le développement de la « procédure
romano-canonique ». L’Eglise est en effet la première à tirer des conséquences concrètes de la redécouverte du Corpus, et notamment sur le plan procédural (le roi de France,
entre autres, suivra bientôt le mouvement). Il faut dire que l’Eglise n’avait cessé de critiquer les moyens de preuve « irrationnels » jusqu'alors employés : quel que soit le
litige, on recourrait souvent à l’ordalie, c’est-à-dire au « jugement de Dieu ». Cela, l’Eglise n’en voulait pas (c’était pour elle péché, puisque cela revenait à « tenter
Dieu »). Dans le droit romain, l’Eglise retrouve les anciens modes de preuve, notamment ceux de la « procédure extraordinaire » (voir plus haut). Conséquence extrêmement positive
tout d’abord : plutôt q
